韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。

#假烟#

尚未销售而被查获假烟的价值，根据2010年烟草的司法解释一直存在销售价与市场零售价（鉴定价）之间的争议，即第二条规定，“能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”

而采用市场零售价计算价值，受到质疑的是其计算出的数额往往高于实际价值，尤其是假烟是以低于市场价销售时，以市场零售价计算价值非常不合理，不仅如此，由于涉假烟案件，可能会同时触犯非法经营罪，生产、销售伪劣产品罪以及假冒注册商标商品罪、销售假冒注册商标的商品罪，在选择处罚较重的罪名时，以市场零售价计算价值，会导致涉案金额所达到的量刑档次偏高，导致适用重罪而重罚。

因此为了避免一律采用市场零售价衡量假烟的价值，无论是现有的假冒伪劣产品的司法解释，还是涉烟司法解释类文件，对于未销售出去的假冒伪劣产品的价值认定，都是确立了“能用销售价则不用市场零售价（鉴定价）”的原则，贯彻优先适用销售价。

如2001年的伪劣商品司法解释、2003年的伪劣烟草制品的会议纪要，采用“标价——同类合格产品市场中间价格——鉴定价”；2004年的知识产权解释则是以“标价-实际销售平均价格-市场中间价”为标准；包括2010年司法解释规定的非法经营烟草专卖品的，也是以 “销售价——购买价——品牌零售价或平均零售价”标准，可以发现，以上规定的每一个标准，都是避免用市场零售价或鉴定价优先计算价值。

然而，在实际办案过程中，越来越多的案件却存在不穷尽销售价计价，优先适用市场零售价的现象，很多办案人员会以假烟全部尚未销售出去，不存在实际销售价，或者部分已销售，但查不清销售价为由，优先适用烟草局出具的零售价计算价值，导致与上述涉烟司法解释类文件的原则相违背。

为了解决以上问题，笔者认为，应当合理的确定销售价的范围，通过发现销售价的替代价，以替代价作为优先计算标准。之所以出现优先适用市场零售价，采用市场零售价价值偏高，核心往往是没有合理理解销售价，将销售价限定于是已经销售出去的价格，而实际上，销售价在市场上有多种表现形式，存在诸多销售价的替代价，因此，在确定销售价时，除了发现已销售出去的价格，还应确立销售价的替代价的范围，优先适用替代价，只有穷尽了替代价，才能进一步适用市场零售价。据此，标价、购买价（进购价）都可成为销售价的替代价，作为计算假烟价值的标准。

首先，标价属于销售价的替代价，可作为计算标准。一般来说，产品的标价也是销售价的表现形式之一，往往与销售出去的价格相对应，尤其是烟草领域，大部分都是明码标价，标价其实就是实际销售价。

且在现有的司法解释中，对于尚未销售而被查获假烟的价值认定，也能找到以“标价“优先计算价值的依据，如2001年的伪劣商品司法解释、2003年的伪劣烟草制品的会议纪要，采用的是“标价——同类合格产品市场中间价格——鉴定价”；2004年的知识产权解释也是以“标价-实际销售平均价格-市场中间价”为标准，由上述规定可见，标价一直就是优先计算涉案产品价值的首要选择标准。

其次，购买价（进货价）也属于销售价的替代价，可作为计算标准。虽然购买价（进货价）不同于销售价，但是，在市场上，仍然存在以进货价予以销售的情形，在一定程度上，进货价也是销售价的表现形式之一，尤其是在为了销售而购买假烟的情形中，查获的假烟由于尚未全部销售，此时销售价确实不存在，而存在购买价（进货价），此时，完全可以购买价（进货价）来作为销售价予以计算价值。

以购买价（进货价）计算价值，在2010年的烟草司法解释也能找到依据，由于不少地方也将假烟作为非法经营罪的对象，因此，非法经营罪中也存在，假烟尚未销售就被查获需计算价值的情形，而根据第四条，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”，由此可见，非法经营假烟的价值计算，购买价与销售价是并列的，查不到销售价可以购买价作为计算标准。

综上，涉假烟刑事案件中，对于尚未销售而被查获的假烟的价值认定，应当以销售价优先计算，而销售价的范围不应局限于是已经销售出去的价格，还应将销售价的替代价即标价、购买价（进货价）作为选择范围，按照“销售价——标价——购买价（进货价）——品牌零售价或平均零售价”的标准衡量其价值，以该标准计算假烟的价值，不仅能够避免假烟按真价计算，以及计算出的涉案金额高于实际价值的问题，还能解决依据罪名选择标准，导致适用标准不统一的问题。